Nos termos do artigo 7º, inciso I, da NLGLC - Nova Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021) caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos que sejam, preferencialmente, servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública.
Especificamente no caso do chamado agente de contratação, os artigos 6º, LX e 8º da NGLC estabelecem que tal agente público deverá – e aqui não há a expressão preferencialmente como há no artigo 7º - ser designado “entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública”.
Em que pese a dicção legal dos dispositivos acima mencionados, o Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia (TCM/BA) respondeu a consultas formuladas em 2022 e 2023 (v. Parecer nº 00627-22 no Processo nº 05320e22 e Parecer nº 00220-23 no Processo nº 02963e23) no sentido de que “a Nova Lei de Licitações estabeleceu como regra geral que os agentes públicos que serão designados para atuarem nas funções essenciais de licitações e contratos deverão, preferencialmente, ser servidores efetivos ou empregados públicos do quadro permanente, inclusive os membros da comissão de contratação. Assim, se o órgão ou entidade não contar com servidores efetivos aptos a assumirem tais funções essenciais, como, por exemplo, de agente de contratação ou de membro de comissão de contratação, poderão, através de motivação, designar servidores comissionados para exercerem tais funções, desde que estes estejam qualificados para tanto”.
Já em resposta à consulta formulada pela Câmara Municipal de Paranaguá em 2023, Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE/PR) prolatou o Acórdão nº 3561/23 onde firmou o entendimento de que, em regra, a função de agente de contratação deve ser exercida por servidor ocupante de cargo efetivo ou empregado público, e não por servidor provido em cargo comissionado, em razão de previsão legal expressa no artigo 8º da Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos), mas que, excepcionalmente, seria possível admitir o exercício dessa função por servidor comissionado temporariamente, quando não houver, entre os servidores efetivos, quem possa exercê-la, desde que sejam apresentadas as devidas justificativas. Registrando-se ainda que tal entendimento restou posteriormente reafirmado no Acórdão nº 2528/24.
No Rio de Janeiro, o Tribunal de Contas local (TCE/RJ), quando da resposta à consulta n° 34/2023, proferiu o Acórdão nº 85922/202 no Processo TCE-RJ nº 249.203-1/22 onde afirmou que “o art. 7º da Lei nº 14.133/21 estabeleceu preferência pela designação dos servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública para o desempenho das funções essenciais à sua execução, ressalvando a situação do agente de contratação, cuja designação deverá recair necessariamente em servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros da Administração Pública, nos termos do art. 8º da Lei nº 14.133/21”
Adotando a mesma linha do TCE/RJ, o Tribunal de Contas do Rio Grande do Norte (TCE/RN), também não flexibilizou quanto à vedação a designação de servidores comissionados como agentes de contratação: “Em face de previsão expressa encontrada nos arts. 6º, inciso LX, e 8º,caput da Lei nº 14.133/2021, e consonante o entendimento do Supremo Tribunal Federal estabelecido no Tema de Repercussão Geral nº 1010, dada a sua natureza técnica e burocrática, as funções de agente de contratação não podem ser desempenhadas por servidor investido em cargo exclusivamente em comissão, de livre nomeação e exoneração” (v. Acórdão nº 365/2023 no Processo nº 000297/2023).
Por sua vez, em 19/09/2024, o Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU) proferiu, nos autos do processo 027.907/2022-8, o Acórdão 1917/2024, onde determinou à Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex) que expedisse orientações às unidades técnicas daquela Corte de Contas no sentido de: (1) verificarem se os agentes de contratação ou pregoeiros responsáveis pela condução do certame são servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da administração pública, bem como se existem situações extraordinárias, devidamente motivadas pela autoridade competente, que justifiquem o não cumprimento dos referidos dispositivos e (2) no caso de eventualmente haver apuração de indício de irregularidade praticada por agente de contratação ou pregoeiro que não satisfaça o comando dos arts. 6º, inciso LX, e 8º, caput, da Lei 14.133/2021, avaliem a ocorrência de culpa in eligendo da autoridade responsável pela designação do referido agente.
Diante de tal quadro, mesmo inexistindo hierarquia entre o TCU e as Cortes de Contas subnacionais, será importante acompanhar como a questão da obrigatoriedade de a função de agente de contratação ser exercida por servidor ou empregado público efetivo será tratada pelos Tribunais de Contas que, por exemplo, ainda não firmaram entendimento expresso vedando a designação de servidor ocupante de cargo em comissão à função de agente de contratação, pois, na prática, não é incomum que os integrantes do sistema tribunal de contas sigam as orientações do TCU.
Elaborado por Aldem Johnston
Comments