No acórdão publicado em 18/05/2022, o STF declarou constitucional a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária que é permitida no regime jurídico infraconstitucional das concessões de serviço público desde que se dê com a prévia anuência do poder concedente.

Na ação, ajuizada pelo Procurador-Geral da República e que contou com o BNDES e com associações ligadas à infraestrutura e às concessionárias como amicus curie, alegava-se a violação ao art. 175 da CF/88, haja vista que a transferência da concessão e da permissão do serviço público não poderia se realizar sem prévia licitação.

Restando vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia, o Supremo entendeu que, no tocante aos serviços públicos, a exigência constitucional de licitação prévia não se traduz em regra absoluta e inflexível e que o art. 175 da Constituição exige a realização de licitação para a outorga inicial da prestação dos serviços públicos a particulares, ao passo que o art. 27 da Lei nº 8.987/95 só se aplica após licitada a prestação do serviço público e formalizado o respectivo contrato de concessão, de modo que, é no decorrer da execução contratual, e havendo anuência do poder concedente, que se procede à transferência da concessão ou do controle societário.

Outros pontos que merecem destaques no acórdão da ADI 2.946/DF são os seguintes:

a) Os contratos administrativos não ostentam caráter personalíssimo ou natureza intuitu personae, interessando à Administração sobretudo, a seleção da proposta mais vantajosa, independentemente da identidade do particular contratado;

b) Os contratos de concessão seguem uma modelagem própria e distinta do padrão de contratação previsto na Lei nº 8.666/93;

c) Em razão da dinâmica peculiar e complexa das concessões públicas, é natural e salutar que o próprio regime jurídico das concessões contenha institutos que permitam aos concessionários se ajustarem às vicissitudes da execução contratual, como é o caso das transferências da concessão e do controle societário da concessionária e;

d) A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária são negócios jurídicos entre particulares disciplinados pelo direito privado, razão pela qual o concessionário, como agente econômico que é, pode decidir sobre seus parceiros empresariais conforme critérios próprios.

Por Aldem Johnston Barbosa Araújo. E-mail: infraestrutura@mellopimentel.com.br