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07 | Jan

Publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que prevê a cobrança do DIFAL nas operações com consumidor final

A publicação realizada apenas em 05/01/2022 faz emergirem discussões jurídicas acerca da possibilidade de cobrança do DIFAL pelos Estados ainda em 2022.

Publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que prevê a cobrança do DIFAL nas operações com consumidor final

Conforme o princípio da estrita legalidade em matéria tributária, estabelecido pelo artigo 150 da Constituição Federal, é vedado aos Estados exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça. Neste sentido, decidiu o STF, em fevereiro de 2021, que o Estado de destino de operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS só poderia cobrar o DIFAL após a edição de lei complementar para reger a matéria [1].

A  decisão do STF acerca da necessidade de edição de lei complementar para regulamentar a matéria foi proferida no âmbito de ação direta de inconstitucionalidade. Por isso, considerando a eficácia universal da decisão, seus efeitos vinculam tanto os órgãos do Poder Judiciário quanto a Administração Pública estadual.

Com o objetivo de suprir a exigência fixada pelo STF, o projeto de Lei Complementar 32/2021, referente a esse tema, foi aprovado em 20 de dezembro de 2021 e encaminhado para sanção ou veto presidencial, para o que havia prazo entre 20 de dezembro de 2021 e 07 de janeiro de 2022.

Acontece, porém, que a lei complementar respectiva, de número 190/2022, não foi publicada antes do término de 2021, vindo a sê-lo apenas em 05/01/2022. A publicação da referida lei ocorreu apenas naquela data implica grande debate jurídico, que provavelmente será levado ao exame do Poder Judiciário.  

Como regra, para que a cobrança tributária seja reconhecida como válida, deverá ela se sujeitar ao princípio da dupla anterioridade: a anual e a nonagesimal, aplicáveis às normas que tratam acerca do ICMS. Significa, então, de acordo com o art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição, que devem ser observados, de forma cumulativa, dois marcos temporais para vigência da nova lei que exigir ou aumentar tributo, quais sejam, a virada de ano e o lapso de 90 dias.

Desse modo, tendo em vista que a Lei Complementar em questão foi publicada tão somente em 05/01/2022, supõe-se que duas linhas de entendimento serão estabelecidas: a que defende a inviabilidade de cobrança do DIFAL no corrente exercício e a que considera possível a cobrança após vencido o prazo de 90 (noventa) dias expressamente previsto no artigo 3º da LC 190/2022.

Diante desse cenário, sendo razoável esperar que os Estados não se contentem com um desfecho desfavorável sobre a matéria e pretendam realizar a cobrança do DIFAL, é recomendável que os contribuintes procurem tomar as cautelas necessárias antes de suspender o pagamento do DIFAL, monitorando de perto o desenrolar do tema. 

 

[1] Registre-se que houve a modulação de efeitos da decisão, tendo o STF determinado que os seus termos só poderiam ser aplicados a partir de janeiro de 2022 e que deveriam retroagir apenas em favor das empresas com ações judiciais em curso na data do julgamento, para proteção dos cofres públicos.

 

Por Mariana Tojal e Maria Eduarda Simões. E-mail: tributário@mellopimentel.com.br