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26 | Dez

RHC: 163.334/SC – STF fixa tese pela criminalização do não recolhimento de ICMS declarado

O julgamento define tese que criminaliza não recolhimento intencional de ICMS.

RHC: 163.334/SC – STF fixa tese pela criminalização do não recolhimento de ICMS declarado

O não recolhimento doloso de ICMS é confirmado como conduta criminosa pelo Supremo Tribunal Federal, conforme a seguinte tese estabelecida no RHC 163.334/SC:

“O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”.

Percebe-se que a tese acima pretendeu conferir consonância com o Recurso Extraordinário n 574.706, segundo o qual o ICMS não pode compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Analisando os dois julgados do STF em conjunto, observa-se ter o STF  tomado posição que não contrapusesse o julgamento do RE 574.706: ou seja, se por um lado o FISCO deve considerar o particular mero depositário do ICMS, para afastar tributação desse imposto como se receita/faturamento fosse, por outro não poderá o contribuinte beneficiar-se dessa condição, retendo o valor que é devido ao Estado.

Por fim, cabe destacar que nos termos do RHC 163.334/SC a caracterização do delito está condicionada à demonstração expressa da consciente vontade e da habitualidade do contribuinte em não cumprir suas obrigações com o fisco, razão pela qual enfatizaram tanto o Relator do Processo quanto o Presidente da Corte, respectivamente, os ministros Roberto Barroso e Dias Toffoli, que não se trata de criminalização da inadimplência uma vez que o ilícito apenas surge se comprovado tratar-se  de um comportamento reiterado e doloso de apropriação indébita.

Dessa forma, a equipe tributária do Mello Pimentel Advocacia encontra-se à disposição para eventuais esclarecimentos, orientações ou providências sobre o assunto.

Por João Gilberto e Henrique Borba. E-mail: tributario@mellopimentel.com.br