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23 | Mar

Migalhas publica artigo de Aldem Jonhston intitulado Acordo de não persecução cível: primeiras impressões.

É preciso louvar a Lei 13.964/2019 e a agora incontestável afirmação do consensualismo também nas ações de improbidade.

Migalhas publica artigo de Aldem Jonhston intitulado Acordo de não persecução cível: primeiras impressões.

Como sabemos, o chamado “pacote anticrime”, trazido pela Lei 13.964/2019, não alterou apenas o Código Penal e o Código de Processo Penal. Ele também modificou a redação do parágrafo primeiro do art. 17 da Lei nº 8.429/92 para passar a admitir a celebração de acordo de não persecução cível nas ações civis públicas de improbidade administrativa. No que concerne ao texto da lei, a mudança é significativa, considerando que a redação anterior do dispositivo vedava expressamente, sem espaço para qualquer ressalva, a transação, o acordo ou a conciliação naquelas ações.

Em sede infralegal - e em que pese a redação anterior do parágrafo primeiro do art. 17 da Lei nº 8.429/92 (antes, portanto, da edição da Lei 13.964/2019) - o parágrafo 2º do artigo 1º da Resolução nº 179/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público já admitia a celebração de compromisso de ajustamento de conduta nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas das sanções previstas em lei, de acordo com a conduta ou o ato praticado.

Registre-se ainda que nesse cenário pré-pacote anticrime – onde, repita-se, a Lei de Improbidade Administrativa expressamente vedava transação, acordo ou conciliação - alguns Ministérios Públicos estaduais, por meio de seus Conselhos Superiores, já previam e regulamentavam a celebração de compromissos de ajustamento de conduta na esfera de improbidade administrativa, sendo exemplos o Ministério Público do Estado do Paraná (Resolução 01/2017 – CSMP) e o Ministério Público do Estado de Minas Gerais (Resolução 03/2017 – CSMP). O Ministério Público Federal, por meio da sua 5.ª Câmara de Coordenação e Revisão, emitiu a Nota Técnica 1/2017 e a Orientação 7/2017, ambas a respeito do acordo de leniência instituído pelo artigo 16 da Lei Anticorrupção Empresarial (Lei nº 12.846/2013), nas quais deixava-se claro o entendimento de que a antiga redação do parágrafo 1º do art. 17 da LIA já teria sido tacitamente revogada pelas normas do microssistema de defesa do patrimônio público que admitem a celebração de acordos.

Em 2018, com a introdução do artigo 26 na LINDB pela Lei nº 13.655, um novo paradigma foi introduzido no direito público, vez que, a partir de então, conforme anotado por Sérgio Guerra e Juliana Bonacorsi Palma[1] “qualquer prerrogativa pública pode ser objeto de pactuação, como a prerrogativa sancionatória, fiscalizatória, adjudicatória, etc. Não há objeto interditado no compromisso. A LINDB sepultou qualquer ordem de discussão sobre a tal ‘indisponibilidade do interesse público’.” Ou seja, mesmo antes da Lei 13.964/2019, a proibição contida no parágrafo 1º do art. 17 da Lei nº 8.429/92 já estava em xeque, haja vista, não só tudo o que já fora aqui exposto, mas também as disposições do CPC/2015 e da Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015).

Diante desta constatação, teria sido inócua a alteração do texto do parágrafo 1º do art. 17 da Lei nº 8.429/92 promovida pela Lei 13.964/2019? Afinal, já temos o acordo de leniência da Lei Anticorrupção, a autocomposição da Lei de Mediação e agora o acordo de não persecução cível ...

Entendemos que não. Apesar da singeleza do dispositivo que prevê o acordo de não persecução cível - já que ele não detalha como se dará nas ações civis públicas de improbidade administrativa a celebração de tal mecanismo consensual, em oposição ao que ocorre com relação ao acordo de leniência – a sua introdução expressa será de extrema utilidade para os operadores do direito.

Relembre-se: o acordo de leniência é voltado apenas para pessoas jurídicas e os mecanismos de solução consensual previstos na Lei de Mediação e na LINDB poderiam encontrar resistência por parte do Judiciário e do Ministério Público, vez que sem a alteração promovida pela Lei 13.964/2019, seria preciso entender que a redação do parágrafo 1º do art. 17 da Lei nº 8.429/92 teria sofrido revogação tácita. E, diante do risco de tal interpretação, haveria grande redução da atratividade para adesão de particulares a acordos da espécie, porquanto remanesceria toda uma discussão sobre especialidade ou generalidade das normas, sobre supostas especificidades da ação de improbidade no particular e sobre disponibilidade das consequências específicas da espécie processual, situação que resta superada pela inversão do sentido do parágrafo 1º do art. 17 da Lei nº 8.429/92.

Com a nova redação do parágrafo 1º do art. 17 da Lei nº 8.429/92 aumenta-se significativamente a segurança jurídica (já que as previsões expressas e específicas sobre o consensualismo nas ações de improbidade estavam limitadas a normas infralegais produzidas pelo Ministério Público) e amplia-se o espectro de aplicação das soluções concertadas nas ações de improbidade, vez que agora pessoas físicas também poderão se beneficiar com a introdução do acordo de não persecução cível no microssistema das normas de defesa do patrimônio público.

Não há, portanto, propriamente um bis in idem com a introdução expressa do acordo de não persecução cível no rol das soluções consensuais, notadamente se pensarmos nas pessoas físicas e não apenas nas pessoas jurídicas.

Ademais, o acordo de não persecução cível claramente dialoga com o artigo 26 da LINDB, não estando, portanto, adstrito às exigências para a celebração do acordo de leniência, que, por exemplo, exige a colaboração efetiva com investigações e o processo administrativo.

Vejamos um exemplo prático: imaginemos um indivíduo que esteja respondendo como réu a uma ação de improbidade administrativa por supostamente ter violado o caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92 ao atentar contra os princípios da administração pública acumulando cargos e funções públicas em desconformidade ao que prescrevem a Constituição Federal e o Estatuto do Servidor Público correspondente. Nessa hipótese, ocupando o papel de réu numa ação de improbidade, que apesar de claramente penaliforme[2][3] se vale (de forma bastante questionável[4]) de tipos penais abertos que muitas vezes impedem a identificação do que “seria uma mera irregularidade e o que seria um ato ímprobo[5]”, abre-se uma série de possibilidades para a celebração de um acordo de não persecução cível, as quais vão, exemplificativamente, desde o condicionamento da não-aplicação das sanções da Lei de Improbidade ao fim da acumulação irregular de cargos públicos até a prestação de serviços comunitários por parte do réu.

Como se vê acima, as possibilidades de concertação entre as partes no acordo de não persecução cível, tomando por empréstimo as balizas conferidas pela LINDB, são muito amplas e, acrescente-se, não adstritas ao período anterior à propositura da ação ou da apresentação da contestação.

Mas haveria um direito subjetivo do réu para celebração de um acordo de não persecução cível? As formas concertadas de atuação que pautam o consensualismo devem ser a primeira alternativa a ser ventilada, uma vez que a regularização pela via consensual é o meio “mais eficaz para a satisfação do interesse público[6]”, mas, a exemplo da tese fixada pelo STJ para a suspensão condicional do processo[7], o acordo de não persecução cível não é um direito subjetivo do réu, ainda que se admita que a recusa de celebração por parte do ente público deva ser juridicamente motivada.

Encerramos essa breve análise fazendo remissão à Nota Técnica 1/2017 da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF onde se deixou claro que “a inserção de instrumentos de consensualidade no direito sancionador implica a adoção de novas posturas interpretativas na aplicação de leis punitivas sob a égide constitucional”, algo que, conforme exposto, certamente precisará ser feito quando da utilização em larga escala do acordo de não persecução cível.

Por Aldem Johnston. E-mail: admecon@mellopimentel.com.br

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[1] GUERRA, Sérgio; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Art. 26 da LINDB: Novo regime jurídico de negociação com a Administração Pública. FALCÃO, Joaquim; GUERRA, Sérgio (Editores). Revista de Direito Administrativo, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018). Rio de Janeiro: FGV Direito Rio Editora, nov. 2018, págs. 135/169.

[2] “[o] objeto próprio da ação de improbidade é a aplicação de penalidades ao infrator, penalidades essas substancialmente semelhantes às das infrações penais. Ora, todos os sistemas punitivos estão sujeitos a princípios constitucionais semelhantes, e isso tem reflexos diretos no regime processual. É evidente, assim — a exemplo do que ocorre, no plano material, entre a Lei de Improbidade e o direito penal —, a atração, pela ação de improbidade, de princípios típicos do processo penal” (Voto do Ministro Teori Albino Zavascki no REsp nº 885.836 - MG (2006/0156018-0), 1ª T, DJ de 02/08/2007, p. 398)

[3] “o ato de improbidade, embora não tenha natureza penal, mantém laços fortes com a seara criminal, perceptível a partir das consequências das reprimendas, sendo que somente a pena privativa de liberdade é característica da ação penal. No mais, as consequências são iguais” (STF, Pet 3240 AgR, Rel.: Min. Teori Zavascki, Rel. p/ Ac.: Min. Roberto Barroso, j. 10.05.2018)

[4] PEREIRA, Flávio Henrique Unes e MAIA, Raphael Rocha de Souza. A inconstitucionalidade da ‘violação a princípios’ como improbidade administrativa, JOTA, 18.08.2019. Disponível na internet: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-inconstitucionalidade-da-violacao-a-principios-como-improbidade-administrativa-18082019 acesso em 26/02/2020.

[5] FIGUEIREDO, Ticiano e MALTA, Alberto. As facetas da lei de improbidade administrativa: o paradoxo entre a proteção dos princípios da administração pública e a inibição da liberdade criativa do agente público, MIGALHAS, 05.09.2016. Disponível na internet: https://www.migalhas.com.br/depeso/244954/as-facetas-da-lei-de-improbidade-administrativa-o-paradoxo-entre-a-protecao-dos-principios-da-administracao-publica-e-a-inibicao-da-liberdade-criativa-do-agente-publico acesso em 26/02/2020.

[6] NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira, As normas de Direito Público na Lei de Introdução ao Direito brasileiro: paradigmas para interpretação e aplicação do Direito Administrativo, São Paulo: Editora Contracorrente, 2019, pág. 148.

[7] A suspensão condicional do processo não é direito subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever do Ministério Público, titular da ação penal, a quem cabe, com exclusividade, analisar a possibilidade de aplicação do referido instituto, desde que o faça de forma fundamentada.